广东省文化和旅游厅行政处罚裁量权基准适用说明
一、本基准依据《中华人民共和国行政处罚法》《广东省规范行政处罚自由裁量权规定》以及《文化市场综合执法行政处罚裁量权适用办法》制定。
二、本基准的裁量依据主要包括但不限于:《中华人民共和国旅游法》《旅行社条例》《导游人员管理条例》《旅行社条例实施细则》《中国公民出国旅游管理办法》《旅游安全管理办法》《导游管理办法》《在线旅游经营服务管理暂行规定》《广东省旅游条例》《互联网上网服务营业场所管理条例》《互联网文化管理暂行规定》《娱乐场所管理条例》《娱乐场所管理办法》《营业性演出管理条例》《营业性演出管理条例实施细则》《艺术品经营管理办法》《社会艺术水平考级管理办法》《中华人民共和国文物保护法》《中华人民共和国文物保护法实施条例》《中华人民共和国未成年人保护法》等法律法规规章。
三、本基准主要对上述法律法规规章规定的,且在全省各地执法工作实际中经常发生的行政处罚事项进行裁量,对于在实际执法工作中长期未发生或者无裁量空间的处罚事项,依据相关法律法规规章进行处罚。
四、本基准在法律、法规、规章规定的处罚种类和罚款数额幅度内,综合考量违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度等因素,在相应的幅度范围内分为从轻处罚、一般处罚、从重处罚三种情形。对于违法行为可以依法予以减轻或不予行政处罚的,参照《广东省文化和旅游厅关于文化市场综合执法行政处罚裁量权的适用规则》《广东省文化市场综合行政执法领域免处罚清单》及各地制定的“减免责”清单等相关规定和要求予以减轻处罚或不予处罚。
五、本基准裁量情形及裁量规则:
(一)有下列情形之一的,应当依法从轻或减轻处罚:
1.已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的;
2.主动消除或减轻违法行为危害后果的;
3.受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的;
4.主动供述文化市场综合执法机构尚未掌握的违法行为的;
5.配合文化市场综合执法机构查处违法行为有立功表现的,包括但不限于揭发文化市场重大违法行为、提供查处文化市场其他重大违法行为的关键线索或证据,并经查证属实的;
6.法律、法规、规章规定应当从轻或减轻处罚的其他情形。
(二)有下列情形之一的,可以依法从轻或减轻处罚:
1.违法行为社会危害性较小或尚未造成实际危害后果的;
2.尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人、智力残疾人有违法行为的;
3.积极配合文化市场综合执法机构调查,如实陈述违法事实并主动提供证据材料的;
4.因残疾或重大疾病等原因生活确有困难的;
5.当事人有证据足以证明不存在主观故意或者重大过失的;
6.在共同违法行为中起次要或者辅助作用的;
7.互联网上网服务营业场所、娱乐场所接纳年满十六周岁不满十八周岁,以自己的劳动收入为主要生活来源且非在校就读的未成年人的;
8.旅游投诉达成调解协议的;
9.其他依法可以从轻或者减轻行政处罚的。
(三)从轻处罚按照下述规则行使:
1.在违法行为可以选择的法定处罚种类中选择较轻的处罚种类处罚;
2.可以单处也可以并处的,实施单处;
3.在违法行为所对应的法定处罚幅度内选择较低幅度处罚。其中:
(1)罚款为一定金额倍数的,按照中间倍数以下处罚;
(2)罚款为一定幅度的数额的,按照最高罚款数额与最低罚款数额之和的40%以下处罚;
(3)只规定最高罚款数额没有规定最低罚款数额的,按照最高罚款数额的30%以下处罚;
(4)同时具有两个以上从轻情节且不具有从重情节的,按照法定处罚幅度下限处罚。
(四)有下列情形之一的,应当依法从重处罚:
1.危害国家文化安全和意识形态安全,严重扰乱市场经营秩序的;
2.在发生自然灾害、事故灾难、公共卫生或者社会安全事件期间实施违法行为的;
3.扰乱公共秩序、妨害公共安全和社会管理,情节严重,尚未构成犯罪的;
4.共同实施的违法行为中起主要作用或教唆、胁迫、诱骗他人实施违法行为的;
5.经执法部门通过新闻媒体、发布公告等方式禁止或告诫后,继续实施违法行为的;
6.责令改正违法行为后,继续实施同一违法行为的;
7.因同种违法行为一年内受到三次及以上行政处罚的;
8.隐匿、破坏、销毁、篡改违法行为证据,或者拒不配合、阻碍、以暴力威胁执法人员依法执行职务的;
9.对证人、举报人或者执法人员打击报复的;
10.违法行为引起群众强烈反映、引发群体性事件或者造成其他不良社会影响的;
11.违反未成年人保护相关规定且情节严重的;
12.法律、法规、规章规定应当从重处罚的其他情形。
(五)从重行政处罚按照下述规则行使:
1.在违法行为可以选择的法定处罚种类中选择较重的处罚种类处罚;
2.可以单处也可以并处的,实施并处;
3.在违法行为所对应的法定处罚幅度内选择较高幅度处罚。其中:
(1)罚款为一定金额倍数的,按照高于中间倍数处罚;
(2)罚款为一定幅度的数额的,按照最高罚款数额与最低罚款数额之和的60%以上处罚;
(3)只规定最高罚款数额没有规定最低罚款数额的,按照最高罚款数额的70%以上处罚;
(4)只规定最低罚款数额没有规定最高罚款数额的,按照最低罚款数额的2倍以上5倍以下处罚;
(5)同时具有两个以上从重情节且不具有从轻情节的,应当按照法定处罚幅度上限处罚。
(六)一般行政处罚是指介于从轻与从重行政处罚之间的处罚。
当事人实施的违法行为没有不予处罚、减轻、从轻、从重情节的,应当给予一般行政处罚。
一般行政处罚按照下述规则行使:
1.可以单处也可以并处的,实施单处或并处;
2.在违法行为所对应的法定处罚幅度内选择中间幅度处罚。其中:
(1)罚款为一定金额倍数的,按照中间倍数处罚;
(2)罚款为一定幅度的数额的,按照最高罚款数额与最低罚款数额之和的40%以上60%以下处罚;
(3)只规定最高罚款数额没有规定最低罚款数额的,按照最高罚款数额的30%以上70%以下处罚;
(4)只规定最低罚款数额没有规定最高罚款数额的,按最低罚款数额的2倍以下处罚。
3.对同一违法行为设定了多种可选择的包括罚款在内的处罚种类的,适用一般数额的罚款处罚。
(七)有下列情形之一的,不予行政处罚:
1.不满十四周岁的未成年人有违法行为的;
2.违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的;
3.当事人有证据足以证明没有主观过错的(法律、行政法规另有规定的,从其规定);
4.精神病人、智力残疾人在不能辨认或不能控制自己行为时有违法行为的;
5.除法律另有规定外,违法行为在二年内未被发现的;
6.其他依法不予行政处罚的情形。
初次违法且危害后果轻微并及时改正的,可以不予行政处罚。
六、适用本基准时,应当根据违法行为对应的处罚条款、适用情节、裁量情形等对照处罚标准进行裁量。对法条规定情节严重的且规定有处罚幅度的,各地可依据法条具体规定,结合案情,参考本裁量规则,进一步细化、量化裁量。对于本基准未尽事项,按《文化市场综合执法行政处罚裁量权适用办法》《广东省文化和旅游厅关于文化市场综合执法行政处罚裁量权的适用规则》等相关法律、法规、规章和规范性文件要求进行裁量。
七、本基准供全省各级文化和旅游行政部门实施行政处罚时参照执行,已制定行政处罚裁量基准的,可优先适用属地裁量基准。同时,各地可根据执法工作实际需要,对本行政处罚裁量基准的裁量情形和裁量幅度进一步细化、量化。
八、对未列入本基准的其他文化市场综合行政执法事项,各地可结合本地区经济社会发展状况及实际工作需要制定本行政区域内的文化市场综合执法行政处罚裁量权基准。